La c.m.s. va ricompresa nel calcolo del TEG anche per il periodo anteriore al 1.1.2010, come commissione manifestamente collegata all’erogazione del credito e quindi rilevante  per la determinazione del tasso usurario, secondo la definizione fornita dall’art. 644 c.p.; le istruzioni della Banca d’Italia e la norma primaria  (art. 644 c.p.) rispondono a funzioni diverse, in quanto individuano rispettivamente la formula impiegata per la rilevazione del TEGM e del TEG e nel caso di un’eventuale contrasto tra le fonti si dovrà disapplicare la fonte secondaria, in quanto la legge non autorizza la Banca d’Italia o il Ministro a determinare con effetti vincolanti l’aggregato di costi rilevante ai fini del TEG.

La clausola che prevede la c.m.s., affinchè sia valida, deve rivestire i requisiti della determinatezza o determinabilità dell’onere aggiuntivo che viene ad imporsi al cliente ovvero nella clausola devono essere previsti il tasso della commissione, i criteri di calcolo e la sua periodicità, in conformità con quanto stabilito dagli artt. 1346 c.c. (secondo il quale ogni obbligazione contrattuale deve essere determinata o quanto meno determinabile) e 117, comma 4 TUB che impone la forma scritta ad substantiam per ogni prezzo, condizione o onere praticato nei contratti bancari. Ne consegue che non può ritenersi sufficientemente determinata, la mera indicazione di un tasso percentuale accompagnato dalla dizione "commissione di massimo scoperto", senza ulteriori indicazioni sulla periodicità dell'applicazione, sui criteri di calcolo e sinanche sulla base di computo e senza nemmeno una specifica clausola nelle condizioni generali di contratto, che indichi e giustifichi la facoltà della banca di imporre tali commissioni.

Giudice Mela Pierluigi

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