A fronte di un grave contrasto in Cassazione tra la giurisprudenza civile espressa da Cass. Civ. 22.6.2016 n.12965 (seguita da Cassazione Civ. n. 22270/16) e quella penale (Cass. Pen. 12038/2010 e 46669/11 nonché in ultimo anche Cass. Civ. 17082/17) occorre dare applicazioni ai principi espressi dalle seconde.

La legge n. 108 del 1996 ha sancito in termini chiarissimi che la commissione massimo scoperto era una delle voci che dovevano essere conteggiate ai fini del calcolo del superamento del tasso soglia; né è messo in dubbio che tale elemento sia collegato all’erogazione del credito.

Il primo punto di critica alla Cassazione n. 12965/2016 è che il precetto normativo è quello indicato dall’art. 644 c.p. comma IV e non dalla prassi che l’ha attuato.

Un’interpretazione quale quella della citata sentenza va a stravolgere un principio base del nostro ordinamento, ossia la prevalenza della legge sulla fonte secondaria; secondo la Corte invece la legge sarebbe assoggettata alle mutevoli decisioni di organi amministrativi nonché a formule matematiche applicative oggetto di pesanti critiche.

La legge 2/09 non è intervenuta per sanare laceranti contrasti interpretativi, bensì semplicemente per imporre il rispetto della regola al sistema bancario.

Come correttamente affermato dalla Cassazione penale, nessun istituto di credito nei suoi vertici può legittimamente affermare di non avere compreso il chiaro disposto della norma e la difformità applicativa; applicare tassi e commissioni tali da sfiorare o superare i tassi soglia è dunque stata “un’attività pericolosa” liberamente scelta.

Quanto alla normativa transitoria prevista dalla legge 2/09, essa risulta riferita alla nuova CMS, non alla precedente, la quale risultava dipendente esclusivamente dall’utilizzazione dei fondi.

Neppure si ritiene che l’inserimento della Cms nel calcolo del Teg renda inapplicabile la norma.

Ai sensi dell’art. 2 della legge n. 108/96 infatti la funzione del D.M. consiste nel fotografare l'andamento dei tassi medi di mercato, praticati da banche e intermediari finanziari.

Il TEGM rappresenta un indicatore fisiologico medio del mercato, tanto è vero che ad es. la Banca d’Italia ha escluso dalla rilevazione tipologie di crediti e elementi di costo che, discostandosi dalla norma per motivi particolari o di patologia, altererebbero il normale prezzo del credito applicato alla clientela.

Da ciò consegue che la commissione di massimo scoperto va considerata uno degli elementi che rientrano nello spread tra Tegm e tasso soglia previsto dalla norma, mentre deve essere computata nel Teg.

Peraltro, anche ove si ritenesse necessario mantenere il cd principio di omogeneità tra Tegm e Teg, è possibile operare una correzione del Tegm (così come effettuato nelle perizie svolte in corso di causa su precisa indicazione del quesito) inserendo la Cms (la cui presa in considerazione non è stata esclusa in assoluto neppure dalla sentenza n. 12965/16)  quando rilevata dalla Banca d’Italia nel computo del Tegm, anche in un’ottica di tipo garantistico, considerando che l’usura costituisce altresì reato, oltre che illecito civilistico.

La legge sarebbe infatti inapplicabile nel solo caso di omissione di rilevamento, mancando i dati base su cui operare il calcolo dell’usura.

Ove questo sia stato effettuato, il giudice può legittimamente disapplicare gli atti che abbiano dato scorretta esecuzione alla legge.

Le Istruzioni della Banca d’Italia sono rivolte alle banche e agli operatori finanziari per rilevare il TEGM, ma non sono dirette a stabilire i criteri di individuazione del teg e non possono vincolare il  giudice nell’ambito del suo accertamento di tale dato applicato alla singola operazione secondo i criteri di legge.

Giudice Marino Cecilia

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