Il contratto di mutuo non può essere qualificato come contratto reale e pertanto non costituisce titolo esecutivo ex art. 474 c.p.c. qualora la disponibilità della somma mutuata, ancorché quietanzata, non sia immediata ma subordinata al realizzarsi di determinate condizioni.

La disposizione di cui all'art. 1813 c.c., nel prevedere che il mutuo è il contratto con il quale una parte consegna all'altra una determinata quantità di denaro o di cose fungibili e l'altra si obbliga a restituire il tantundem, lo atteggia innegabilmente secondo i canoni dei c.d. contratti reali, tali essendo quelli che si perfezionano (con conseguente attitudine ad esplicare gli effetti loro propri) solo al momento della traditio del denaro o della cosa data a mutuo; trasferimento che configura il fatto genetico dell'obbligazione restitutoria in carico al mutuatario.

Sotto tale profilo, conserva quindi tuttora attualità il principio elaborato dalla giurisprudenza della Suprema Corte con riguardo al contratto di mutuo cd. condizionato, secondo il quale l'atto pubblico che lo contiene è privo del valore del titolo esecutivo ai fini dell’introduzione di procedura di espropriazione forzata quante volte l'avvenuta consegna del denaro dato a mutuo risulti tramite l'integrazione con le quietanze di versamento e gli estratti dei libri contabili della banca, ovvero per mezzo di atti non formalmente omogenei al contratto, non constando da atti ricevuti da notaio (cfr. Cass. sent. n.  4293/79).

Per vero, nel caso in questione il richiamo ai principi elaborati in tema di mutuo condizionato non appare del tutto centrato ai fini dello scrutinio affidato al Collegio atteso che, a ben vedere, il contratto oggetto del contendere si caratterizza per una modalità di erogazione della somma invero non infrequente nella prassi dei mutui fondiari, essendosi le parti, nel corpo del contratto di mutuo, dato reciprocamente atto della già avvenuta consegna della somma mutuata con rilascio di espressa quietanza da parte del mutuatario; salvo poi precisare, contestualmente, che l'importo finanziato è stato vincolato da quest’ultimo in un deposito cauzionale a garanzia dell'adempimento di una platea di obblighi in carico al medesimo “accipiens”.

L’effettivo svincolo delle somme risulta essere stato in realtà chiaramente rimesso dalle parti alla (successiva) determinazione (e, quindi, alla correlata iniziativa esclusiva ed unilaterale) della banca mutuante (…) Considerato quanto appena precisato, non si vede come possa affermarsi che attraverso il contratto di mutuo in esame il mutuatario abbia acquisito effettivamente la disponibilità giuridica della somma attraverso un titolo autonomo, tale cioè - per quanto dianzi chiarito in forza della giurisprudenza citata – da assicurargli la possibilità di disporre del denaro “non solo senza la necessaria intermediazione del mutuante, ma anche "inviso” mutuante”.

Per altro verso, che la dichiarazione di quietanza contenuta nell’art. 1 e rilasciata dal mutuatario sia in realtà inidonea a fondare la prova legale della consegna del denaro è questione indubitabile: la portata confessoria che vi è annessa è infatti infirmata, ai sensi dell'art. 2734 c.c., dalla controdichiarazione aggiunta contenuta nell'art. 2 del medesimo contratto (proveniente da entrambe le parti) circa la contestualità, rispetto alla conclusione dello stesso mutuo, della “riconsegna” della somma (…) e della costituzione del deposito cauzionale (…) ed in ordine alla conseguente sottrazione al mutuatario della disponibilità del denaro, in attesa dell’esito delle verifiche e delle valutazioni riservate alla banca relative all’insussistenza di trascrizioni o gravami pregiudizievoli sull’immobile oggetto di ipoteca ed all’effettivo adempimento di una serie di impegni assunti dal mutuatario, secondo quanto stabilito dal citato art. 2 del contratto.

Un’intesa, così configurata, sicuramente non illecita, ma – agli effetti che in questa sede rilevano - comunque tale da consentire ragionevolmente di escludere che il mutuo fondiario oggetto di giudizio possa essere qualificato come contratto reale, ai fini dell’attribuzione al medesimo dell’efficacia di titolo esecutivo ex art. 474 c.p.c..

 

 

Giudice Dott. Provenzano

Testo Ordinanza(234 K)