Conto corrente – Usura – Inclusione CMS nel TEG – No validità Istruzioni Banca d’Italia – tasso soglia pari al TEGM più la CMS soglia –No saldo zero se azione di ripetizione – No principio di vicinanza della prova – Art. 210 c.p.c. – Prescrizione – Eccezione generale

Per la verifica dell’usura, le CMS – ai sensi dell’art. 644 c.p. – devono essere incluse nel calcolo del TEG indipendentemente dalle Istruzioni della Banca d’Italia. Il tasso soglia dovrà in tal caso essere computato a partire tal TEGM (tasso medio) maggiorato della CMS media rilevata dalla Banca d’Italia.

Nel giudizio per la ripetizione dell’indebito l’onere di produrre tutti gli estratti conto è a carico del correntista attore. Non può valere il principio di vicinanza della prova, in quanto il correntista aveva i mezzi per ottenere autonomamente la documentazione contabile. Solo qualora il correntista abbia infruttuosamente esperito un tentativo di ottenere la documentazione con una richiesta formale ex art. 119 TUB, potrebbe prendersi in considerazione un ordine di esibizione ex art. 210 c.p.c.

L’eccezione di prescrizione che specifichi l’oggetto (rimesse solutorie) e il dies a quo prescrizionale è ammissibile, anche qualora sia errata l’indicazione delle rimesse o della data prescrizionale: rileva esclusivamente il fatto che sia sufficientemente determinata da garantire alla controparte il diritto alla difesa.

 

Una conseguenza importante della riconosciuta natura remunerativa della CMS si ha poi in tema di verifica del superamento dei c.d. tassi soglia.

Il TEG applicato dalla banca va senz’altro calcolato comprendendovi le commissioni di massimo scoperto, ciò, ove sia necessario in riferimento ai periodi temporali in esame, anche apportando adeguate modifiche matematiche al metodo di calcolo stabilito dalla Banca d’Italia nelle Istruzioni vigenti ratione temporis, dove le CMS non venivano valutate a tal fine.

Il calcolo del TEGM sulla base del quale viene determinato il c.d. tasso soglia antiusura, deve essere modificato nel senso di ricomprendervi le commissioni di massimo scoperto.

 

In questa causa la banca non solo, sotto l’aspetto processuale, non agisce in giudizio, ma neppure, sotto l’aspetto sostanziale, pretende alcunché, essendosi il rapporto già chiuso prima dell’instaurazione del processo. L’attore dunque, non esperisce, ad avviso del giudice, un’azione di accertamento negativo (rispetto a un’altrui pretesa già azionata o comunque resa nota e coltivata in sede stragiudiziale), bensì agisce per la restituzione di un indebito oggettivo. L’onere probatorio dunque è a suo carico (Cfr., ancora di recente, Cass. Sez. 3 civ. 14/05/2012 n. 7501).

L’onere, appunto, ricade sulla banca quando agisca per il recupero di un credito derivante da conto con saldo negativo (sia che agisca in via ordinaria, sia che agisca in via monitoria, e, nel susseguente giudizio d’opposizione, abbia veste formale di convenuta), mentre ricade sul cliente quando, come nel caso in esame, agisca per ottenere indietro somme che, a suo dire (e, quindi, con prova a suo carico), sono state indebitamente fatte proprie dall’istituto.

La difesa attrice, ancora nella memoria di replica, invoca, ad avviso del giudice impropriamente, il principio di vicinanza della prova. Nessuno dubita che la banca sia il contraente forte rispetto al correntista, ma questo non ha alcun incidenza sull’accesso alla prova di parte del privato, che ha ricevuto o poteva pretendere all’epoca in cui il contratto era in vigore tutti gli estratti del conto corrente. Non può dirsi eccessivamente difficile la prova perché il correntista ha disperso gli estratti conti ricevuti o si è disinteressato per averli, perché il principio di vicinanza della prova, elaborato in giurisprudenza per dare concreta attuazione dell’art. 24 Cost., soccorre solo una difficoltà oggettiva nel dare la prova di fatto, non una difficoltà che dipende da una condotta negligente della parte.

Ipotesi diversa è quella in cui il correntista che agisce chieda al giudice ai sensi dell’art. 210 c.p.c. un ordine di esibizione che imponga alla banca di depositare tutti gli estratti conto. L’inottemperanza della banca all’ordine, effettivamente, potrebbe ben essere considerata motivo sufficiente per ritenere legittimo operare un azzeramento del saldo negativo documentato all’epoca del primo estratto conto utile.

 

Il principio, invece, sulla linea di una giurisprudenza costante (a es., Cass. Sez. 1 civile 22/05/2007 n. 11843: <<L’eccezione di prescrizione è validamente proposta quando la parte ne abbia allegato il fatto costitutivo, e cioè l’inerzia del titolare, a nulla rilevando che chi la invochi abbia erroneamente individuato il termine applicabile, ovvero il momento iniziale o finale di esso: queste ultime infatti sono questioni di diritto, sulle quali il giudice non è vincolato dalle allegazioni di parte.>>), sta solo a escludere che l’eccipiente possa giovarsi, ai fini del riconoscimento dell’estinzione dell’altrui diritto per prescrizione, di fatti da altri dedotti o provati, ma non prevede alcun parametro di specificità nella deduzione dell’eccezione, la cui genericità o meno è da giudicare caso per caso.

La specificità delle allegazioni delle parti, sia che sostengano la domanda, sia che sorreggano un’eccezione in senso stretto, va valutata, ad avviso del giudice, in funzione del diritto di difesa della controparte: è specifica l’allegazione che, nel contesto concreto del processo, permette all’avversario di difendersi.

Giudice Carlo Breggia

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