Conto corrente – Prescrizione – Eccezione di prescrizione specifica – Delibera CICR 9/02/00 – necessità sottoscrizione clausola anatocistica – CMS – nullità per indeterminatezza – nullità per assenza di causa –Usura – Inclusione CMS nel TEG – No validità Istruzioni Banca d’Italia – TAEG – formula dell’interesse semplice

L’eccezione di prescrizione deve fornire gli elementi fondanti l’eccezione, indicando i singoli versamenti solutori, altrimenti non può essere accolta.

La declaratoria di incostituzionalità (sent. n. 425 del 17/10/00) della legge che ha delegato il CIRC a normare i rapporti preesisntenti in tema di anatocismo implica che non è possibile alcuna modifica unilaterale della clausola anatocistica, che richiede l’espressa accettazione scritta del correntista.

La clausola della CMS deve specificare le modalità di calcolo e di applicazione, pena la nullità per indeterminatezza. La CMS computata sul massimo scoperto costituisce un’integrazione degli interessi priva di causa.

In tema di usura, come affermato recentemente dalla Cass. 46669/11, la norma vincolante per il giudice, dunque, quella che detta la regola alla quale occorre attenersi nella determinazione del teg, è non data dalle circolari della Banca d’Italia, ma dalla disciplina recata dalla legge n. 108/1996, secondo cui ogni onere connesso all’erogazione del credito, e quindi anche la CMS, deve essere incluso nella verifica. La metodologia di calcolo del TEG non può che essere quella dell’interesse semplice, indipendentemente dalle indicazioni contrastanti della Banca d’Italia.

 

Quanto ai versamenti solutori, è onere di chi eccepisce la prescrizione, secondo lo schema di cui all’art. 2697 c.c., fornire gli elementi sui quali l’eccezione si fonda, sicché parte resistente, avendola sollevata, avrebbe dovuto indicare nominatim i singoli versamenti solutori, tale onere, invece, non risulta adempiuto.

 

Il decreto legislativo 342/1999 dichiarò legittime per il futuro le clausole anatocistiche, salvò quelle antecedenti e consentì l’ultrattività delle stesse se tempestivamente adeguate alle nuove regole dettate in materia con la delibera del cicr del 9.2.2000.

La norma, che prevedeva la salvezze delle clausole stipulate prima dell’entrata in vigore del decreto legislativo, è stato dichiara incostituzionale con la sentenza del 17 ottobre 2000 n. 425.

Va inoltre notato, poi, che, in realtà, non di adeguamento si può parlare, in quanto le vecchie clausole sono radicalmente nulle, bensì di vera e propria modifica delle condizioni contrattuali, con l’inserimento di nuove pattuizioni; modifica unilaterale che, in deroga alle norme del codice, la delibera non poteva certo autorizzare.

Dunque se è possibile per le banche, dopo il 2000, rinegoziare con i vecchi clienti le clausole che prevedono l’anatocismo, non è invece possibile una modifica unilaterale.

 

L’indeterminatezza non consente per un verso di apprezzare il contenuto negoziale della clausola e la sua funzione e dall’altro di individuare la causa negoziale della previsione della commissione di massimo scoperto.

Sotto il primo profilo viene in rilievo la norma dell’art. 1346 c.c. che prescrive che l’oggetto del contratto, deve essere determinato o per lo meno determinabile, non a caso ai sensi del combinato disposto degli artt. 1346 c.c. e 1418 c.c., è nullo il contratto che non abbia oggetto determinato o determinabile.

Sotto il secondo profilo, non è ben chiara la funzione economico/sociale della CMS, dal momento che essa viene applicata alle somme sconfinanti dal fido e generandone la nullità. Si tratta di un forma surrettizia di anatocismo, subdola perché mascherata da una enunciazione o da un’esecuzione contrattuale priva di agganci esplicativi al meccanismo anatocistico.

 

La formula scientifica che interpreta il dettato normativo è la formula inversa dell’interesse semplice, pertanto il tasso applicato dalla banca deve necessariamente essere il risultato, in funzione al tempo, di tutto quanto viene corrisposto a fronte di un capitale preso a credito.

Va escluso che possa darsi peso a circolari, ancorché emesse dalla banca d’Italia, in presenza di un dettato normativo contenuto in una legge ordinaria, alla quale è tenuto a dare esecuzione anche la banca d’Italia, essendo la legge, nella gerarchia delle fonti, posteriore rispetto alla circolare.

Va rilevato inoltre che la Cassazione con un recente arresto (sez. II penale, sent. N, 46669 del 19 dicembre 2001) ha avuto modo di precisare, superando un precedente orientamento contrario, che in tema di usura, ai fini della valutazione dell’eventuale carattere usurario del tasso effettivo globale di interesse(TEG) praticato da un istituto di credito, deve tenersi conto anche della commissione di massimo scoperto.

La norma di cui all’art. 644 c.p. configura una norma penale in bianco, la punibilità della condotta non dipende dalla normativa vigente al momento in cui viene emessa la decisione ma dal momento in cui avviene l’accertamento, con esclusione dell’applicabilità del principio di retroattività della legge più favorevole.

Giudice Gianfranco Coccioli

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